Trial_by_Jury_-_Chaos_in_the_CourtroomAl final, como era de esperarse, el presidente Felipe Calderón no resistió la comezón e impulsó, a través de la Procuraduría General de la República, una acción de inconstitucionalidad en contra de la reforma a la legislación civil del Distrito Federal que abrió las figuras del matrimonio y de adopción a los homosexuales. La batalla que inició hace algunos meses en la Asamblea Legislativa y que desató la cólera tanto del PAN como de diversas corrientes religiosas, tendrá ahora un nuevo escenario: la Suprema Corte de Justicia.

Esto significa que nuestro tribunal constitucional se suma a un selecto grupo de órganos jurisdiccionales alrededor del mundo que han tenido que pronunciarse sobre este tema, que promete convertirse en la gran batalla entre liberales y conservadores en los próximos años: el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo [1].

¿En qué sentido decidieron los tribunales extranjeros?, ¿qué argumentos ofrecieron para apuntalar sus sentencias? En este tema, como en muchos más, echar un vistazo a resoluciones judiciales de otros países nos da una idea de cuáles podrían ser las coordenadas del debate en la Suprema Corte, qué valores constitucionales estarán en juego y, sobre todo, a partir de qué rasero debemos evaluar la actuación de nuestros ministros en esta decisión. Veamos.

La Corte de Apelaciones de la provincia de Ontario en Canadá abordó este tema en junio de 20032. La historia inicia cuando el Parlamento canadiense aprueba modificaciones legales que otorgan a las parejas homosexuales beneficios propios del vínculo matrimonial, tales como la seguridad social y la herencia. La homologación en derechos y protecciones era casi perfecta, salvo el acceso a la figura del matrimonio. El paso siguiente, por tanto, era obvio. Y así lo entendió un grupo de parejas homosexuales de la provincia de Ontario que, aprovechando el nuevo escenario legislativo, se animaron para atacar jurisdiccionalmente la definición del matrimonio como “la unión voluntaria entre un hombre y una mujer, con exclusión de todos los demás”.

La Corte de Ontario encapsuló la cuestión a resolver en los siguientes términos: ¿Excluir a parejas del mismo sexo de uno de los elementos medulares de la vida cívica, como lo es el matrimonio, es discriminatorio y atenta contra la dignidad de estas personas? La respuesta fue contundente: sí. No incluir a personas del mismo sexo en la figura del matrimonio es una medida discriminatoria en función de la orientación sexual y, por ello, independientemente del origen del concepto de matrimonio –ciertamente heterosexual y religioso- lo relevante es que esta institución es hoy en día de carácter civil y debe reinventarse para dar respuesta a las necesidades y circunstancias actuales de un segmento de la población históricamente discriminado: los homosexuales. Por tanto, la definición tradicional del matrimonio, que no reconoce a personas del mismo sexo, viola el derecho a la igualdad al trazar una distinción no justificable en razón de la orientación sexual. Pero además de la concreta violación de un derecho, subrayó la Corte de Ontario, también es indispensable considerar un elemento simbólico de no menor relevancia: seguir entendiendo de manera tradicional la institución del matrimonio refuerza el prejuicio de que las personas del mismo sexo no son capaces de mantener relaciones estables, sólidas y amorosas. Y lo que esto implica en términos de respeto y reconocimiento social.[3]

Meses después de esta decisión en Ontario, en noviembre de 2003, la Corte Suprema del estado de Massachusetts en Estados Unidos resolvió un caso de enorme relevancia para ese país y que trazó de manera mucho más clara los puntos del debate4. Esta resolución, a su vez, no puede entenderse sin un antecedente clave: la sentencia de la Corte Suprema de ese país, emitida apenas unos meses antes, donde se calificó de inconstitucional una ley del estado de Texas que penalizaba la sodomía entre personas del mismo sexo mayores de edad, aún cuando se practicase en privado5. La decisión, sobra mencionarlo, representó un enorme triunfo a favor de los derechos de los homosexuales. Y propició el ambiente idóneo para que un grupo de parejas del mismo sexo, ahora en el estado de Massachusetts, fuera por todo: someter a escrutinio constitucional la definición del matrimonio.

El Departamento de Salud Pública de esta entidad, la otra parte en el juicio, esgrimió básicamente dos argumentos en contra de reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo. Por un lado, señaló que excluir a los homosexuales de la institución del matrimonio permite mantener condiciones favorables en la sociedad para la procreación y, por el otro, asegura un ambiente idóneo para el cuidado y educación de los niños, entendiendo por ambiente idóneo una familia con dos padres de diferente sexo.

La Corte Suprema del estado de Massachusetts afirmó que la legislación civil de esa entidad no privilegiaba la procreación heterosexual entre personas casadas por encima de cualquier otra forma de intimidad sexual entre adultos y otro tipo de unidad familiar. No existe requisito alguno, al momento de acudir a la autoridad civil para contraer matrimonio, que exija la capacidad o intención de concebir niños mediante el coito. ¿Qué pasaría, en tal supuesto, con métodos reproductivos como la inseminación artificial, in vitro y madre subrogada? “La fertilidad no es condición para el matrimonio, ni tampoco presupuesto para el divorcio.” Y de ahí que el punto definitorio del matrimonio civil no sea la reproducción, y menos mediante un determinado método como el coital, sino el compromiso permanente entre la pareja.

En cuanto al segundo argumento, la Corte apuntó que, efectivamente, proteger el bienestar de los niños es una política primordial del Estado. Sin embargo, el estándar ´los mejores intereses para los niños´ que sirve para evaluar políticas públicas y el desempeño de los padres, no se basa en elementos como la orientación sexual o el estatus marital. La excelencia de una persona como padre no depende de si es heterosexual u homosexual, ni tampoco de las características de la familia que haya formado, sino más bien de aspectos como el amor y cuidado que les provea a los niños en cuestión. Es más: lo que sí va en detrimento de la seguridad y bienestar de los niños, determinó la Corte de Massachusetts, es justamente la imposibilidad de que las parejas del mismo sexo tengan acceso a la institución del matrimonio. Esta situación impide que los hijos de tales parejas gocen de los beneficios, protecciones y obligaciones señaladas en la ley.

La Corte determinó, entonces, que excluir a las parejas homosexuales del matrimonio civil violaba los principios básicos de libertad e igualdad protegidos en la Constitución de Massachusetts, coadyuvaba a mantener al prejuicio de que la homosexualidad es inmoral y, por ello, era necesario redefinir la institución civil del matrimonio de la siguiente manera: “la unión voluntaria de dos personas como cónyuges, con la exclusión de todos los demás”[6].

Por último, tenemos la resolución de la Corte Constitucional de Sudáfrica [7], que también fue resultado de un ataque, impulsado por parejas homosexuales y organizaciones civiles, a la definición tradicional de matrimonio. Varios de los argumentos y contraargumentos presentados en este asunto son muy similares a los que se discutieron en los casos de Ontario y Massachusetts. Y, por ello, es ocioso desmenuzarlos una vez más. Existe, sin embargo, uno que vale comentar y que se dirige a un aspecto medular en un Estado laico: la relación entre el ámbito sagrado y secular. Se trata de la posición que arguye que de abrir la institución del matrimonio a personas del mismo sexo, se desmoronaría una institución centenaria de enorme significado para diversas religiones y, en este sentido, se afectaría la libertad de religión protegida por la Constitución.

La Corte sudafricana reconoció que la religión juega un rol de suma importancia en la vida pública de la sociedad. Pero eso no significa que el Estado deba entender y regular una institución de carácter civil, como el matrimonio, a partir de sentimientos religiosos. Más bien, aquí la tarea del Estado consiste en garantizarle a cualquier persona el derecho a considerar su matrimonio como sacramental, así como a pertenecer a una comunidad religiosa que celebre los matrimonios de acuerdo a sus creencias. Pero en el ámbito secular y público debe existir una figura del matrimonio que otorgue derechos y beneficios en condiciones de igualdad, respetando la diversidad de parejas y familias. Así, el reto de la Constitución de Sudáfrica, concluyó esta Corte, consiste en lograr que cohabiten diferentes estilos de vida y concepciones de la naturaleza humana. Y esto sólo se puede lograr impidiendo que una perspectiva, la religiosa, defina el ámbito secular de la institución del matrimonio.

Ahora bien: ¿Qué lecciones se pueden desprender de este recorrido jurisdiccional para el caso mexicano? Por una parte, las coordenadas del debate. Los ministros deberán abordar, por lo menos, tres temas clave: determinar si es discriminatorio en función de la orientación sexual confinar la figura del matrimonio a las parejas heterosexuales; construir un concepto de familia considerando la pluralidad de parejas y familias que existe actualmente en la sociedad mexicana, los diversos medios reproductivos, así como los objetivos de la protección que el Estado debe proveer a la unidad familiar y; por último, definir la relación del Estado frente a la perspectiva sagrada y secular del matrimonio.

Son temas peliagudos donde normalmente los ministros se intimidan y buscan soluciones que evitan la responsabilidad de definir los valores constitucionales en juego. Este elemento es indispensable subrayarlo, porque a diferencia de las sentencias comentadas, en el caso mexicano no se somete a escrutinio la definición tradicional del matrimonio, se combate más bien una concepción que se modificó hasta incluir a los homosexuales. Lo cual abre una salida para que los ministros decidan sin pronunciarse respecto los diversos temas que implica este asunto.

Esto sucedió, precisamente, en el último caso de aborto que resolvió la Suprema Corte: lo que se atacaba no era una legislación que penalizase el aborto, sino una reforma del Distrito Federal que eliminaba la sanción penal a esa práctica. ¿Qué hicieron los ministros ante un asunto con estas características? Más que definir, por ejemplo, la relación entre el derecho a la vida y la autonomía de la mujer para decidir respecto su propio cuerpo, ofrecieron una solución un tanto timorata: consideraron constitucional la reforma del Distrito Federal con el argumento de que el legislador es libre de determinar cuándo aprovecha o descarta la herramienta del derecho penal para proteger un derecho fundamental. Es decir, en vez de que el aborto y su relación con ciertos valores como el derecho la vida fuese definido en el ámbito constitucional y jurisdiccional, lo cual hubiese implicado asumir una posición respecto tales valores, la sentencia de la Suprema Corte lo que hizo fue ubicarlo en el terreno de la política y las legislaturas. La consecuencia de esta decisión ha sido, hasta el momento, un saldo de dieciocho reformas a Constitucionales locales para establecer el derecho a la vida desde la concepción y prohibir de manera absoluta el aborto.

Los ministros de la Suprema Corte, entonces, independientemente del sentido de su decisión, deben discutir y pronunciarse sobre cada uno de los aspectos que giran alrededor del reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo. Una solución que no asuma esta responsabilidad, nos haría pensar que no estamos frente a jueces constitucionales sino meramente ante abogados con un lenguaje pomposo.

Saúl López Noreiga. Profesor de tiempo completo del Departamento de Derecho del ITAM.

[1] Cfr. Cole, David, “The future of same-sex” en The New York Review of Books, USA, Volume 56, Number 11, July 2, 2009.

[2] Halpern v. Toronto (City), 172 O.A.C. 276 (2003)

[3] Esta decisión de la Corte de Apelaciones de Ontario fue el detonante de una serie de sentencias en la mayoría de las provincias de Canadá, donde se reconoció también el matrimonio entre personas del mismo sexo. Al poco tiempo, en el año 2005, el Parlamento canadiense entendió el mensaje: y reformó la legislación civil federal (Civil Marriage Act) para reconocer justamente el matrimonio entre homosexuales.

[4] Goodridge v. Department of Public Health 798 N.E.2d 941 (Mass. 2003)

[5] Lawrence v. Texas 539 U.S. 558 (2003)

[6] Esta sentencia fue la punta de lanza de ulteriores resoluciones y reformas a Constituciones locales en diferentes entidades de los Estados Unidos, cuyo hilo común es el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo –o, en su defecto, mediante la figura de las uniones civiles, la homologación a las parejas del mismo sexo de los beneficios y derechos propios de las parejas heterosexuales casadas. Esta ha sido la estrategia de las diversas organizaciones a favor de los derechos homosexuales: impulsar avances a través del debate judicial y legislativo local, pues se teme una costosísima derrota al momento de que el tema llegue al Congreso de la Unión o a la Corte Suprema.

[7] Minister of Home Affairs v Fourie; Lesbian and Gay Equality Project v. Minister of Home Affairs (2005)