“Words do have a limited range of meaning,
and no interpretation that goes beyond that range is permissible.”
—Antonin Scalia
La visión de gobernanza energética de la actual administración ha supuesto una ruptura con el consenso político previo de liberalizar estas industrias bajo una lógica de mercado regulado. Si bien el cambio de orientación en la política energética era razonable ante la rotación de titulares de los poderes públicos en 2018, también es cierto que cualquier programa de gobierno en la materia, para ser permisible, debe desplegarse dentro de los parámetros fijados por la Constitución del Estado.
Tratándose de la industria eléctrica nacional, la política sectorial del gobierno federal se ha traducido en un desacato a los mandatos constitucionales de la reforma energética de 2013, a través de múltiples actos de autoridad en la esfera administrativa. Los “golpes administrativos a la Constitución”1 configuran el modus operandi que el gobierno lopezobradorista ha utilizado para desmontar el modelo de Estado regulador sobre el sector eléctrico, concentrando y usurpando potestades a favor de la Secretaría de Energía (Sener) —y del ejecutivo federal en consecuencia—. Lo anterior, en violación al sistema de división de funciones de política sectorial, regulación, control operativo y actividad pública empresarial, que la reforma de 2013 repartió entre un conjunto de entes administrativos del Estado: la Sener, la Comisión Reguladora de Energía (CRE), el Centro Nacional de Control de Energía (Cenace) y la Comisión Federal de Electricidad (CFE).
Prueba de ello son las actuaciones más recientes que la administración presidencial ha detonado sobre el sector eléctrico, ya sea por instrucción o autoría de la Sener, así como por petición de la CFE y determinación de la CRE. A saber: 1) el Acuerdo para garantizar la confiabilidad del sistema eléctrico nacional (SEN), mediante el cual se suspenden pruebas pre-operativas de centrales eléctricas de fuente eólica y fotovoltaica en proceso de operación comercial, expedido por el Cenace el 29 de abril de 2020; 2) la Política de Confiabilidad del SEN, emitida por la Sener y publicada en Diario Oficial de la Federación (DOF) el 15 de mayo de 2020; 3) las resoluciones de la CRE que autorizan a CFE Intermediación el cobro de incrementos a las tarifas de porteo, por concepto del servicio de transmisión, a los titulares de “contratos de interconexión legados”; y 4) el Programa Sectorial de Energía 2020-2024, aprobado por el ejecutivo federal y publicado en el DOF el 8 de julio de 2020.
Estas decisiones implican disputas de política pública con alcance constitucional, por lo que han sido planteadas ante el poder judicial federal para dirimirlas por cauces jurídicos. El fin es la protección de los derechos humanos a un medio ambiente sano y a un desarrollo económico integral, en condiciones de competitividad y sustentabilidad, así como la salvaguarda de facultades de otros órdenes de gobierno y entes autónomos en tales materias, mismas que han sido transgredidas por los dictados provenientes de Palacio Nacional.
Visto así, pareciera que el estudio sobre la validez de estas medidas administrativas es susceptible de reducirse a un mero análisis de contraste con la Constitución. Sin embargo, detrás de las disputas judiciales sobre las irregularidades subyacentes a la política energética del ejecutivo federal, está en juego una cuestión más relevante para la democracia mexicana: la supremacía constitucional del principio de división de poderes, a la luz de un contexto social complejo que exige la intervención regulativa del Estado en cuanto garante del interés general.
Este escenario contencioso acerca de las modalidades permisibles de la rectoría estatal sobre el sector eléctrico, ofrece a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) la oportunidad de pronunciarse sobre dos temas con implicaciones directas para el desarrollo de capacidades gubernativas efectivas sin abdicar del compromiso con el orden constitucional. En primer lugar, la determinación de parámetros dirigidos a proteger los contrapesos al interior de un complejo de órganos administrativos con parcelas de responsabilidad diferenciadas, en virtud de un sistema constitucional que separa entre funciones de orden programático, regulatorio, operativo y comercial, y cuya reglamentación fue reservada al legislador.
En segundo lugar, la necesidad de un precedente judicial que oriente la actuación del juez constitucional en la definición de la órbita permisible dentro de la cual el aparato administrativo del Estado puede —válidamente— ejercer sus poderes de policía, vía políticas públicas o regulación, según el caso, a fin de vigilar que el desarrollo de la industria eléctrica resulte conforme al interés público.
Ilustración: Víctor Solís
I. Rasgos y vías de importación del Estado regulador
La noción de Estado regulador refiere al paradigma de organización administrativa, cuyos orígenes se ubican en la década de los 80 del siglo XX, en el que se aprecia una intervención exorbitante de los gobiernos en la regulación y supervisión de ámbitos socioeconómicos de interés general, privilegiando mecanismos de mercado sujetos a un régimen de libre competencia y restringiendo el uso de monopolios estatales a escenarios de excepción.2
Dada la veta tecnológica, mercantil y globalizadora de la realidad contemporánea, el Estado regulador emerge como respuesta institucional basada en el agrandamiento de la administración pública, a partir de burocracias profesionales, altamente especializadas, reclutadas con base en el mérito y con una esfera de autonomía respecto de los poderes públicos tradicionales para ejercer funciones materialmente legislativas y jurisdiccionales. El propósito ha sido optimizar el músculo regulador del Estado sobre fenómenos económicos complejos, en una era caracterizada por la fragmentación en la toma de decisiones, cuyas implicaciones suponen un riesgo sistémico para la gobernabilidad de las democracias y su misión de garantizar el bien común de sus sociedades.
No es coincidencia que, en las democracias presidenciales de hoy, se observe un retraimiento gradual del poder legislativo, de manera inversamente proporcional a la concentración de funciones en el poder ejecutivo y en la administración pública. A raíz del surgimiento del Estado regulador como modelo jurídico-político, la evolución del principio de división de poderes se ha nutrido, en este sentido, de la disputa por la autonomía o el control de la administración pública.
El brazo administrativo del Estado solía entenderse en una relación de subordinación jerárquica respecto del poder ejecutivo. No obstante, la discusión constitucional reciente sobre la distribución horizontal del poder público ha estado dominada por las tensiones funcionales y de rendición de cuentas que la creación de administraciones autónomas ha significado para las ramas políticas del Estado: los poderes ejecutivo y legislativo.
La joven democracia mexicana no ha permanecido inmune a las discusiones sobre el Estado regulador. Dicho proceso de importación institucional ha ocurrido por doble vía: la legislativa y la judicial. Por una parte, los congresos —ya sea como órganos constituyentes o como legislador ordinario— han moldeado la arquitectura del Estado mexicano, a través de la confección de regímenes especiales y de la asignación directa de facultades regulatorias de fuente constitucional o legal, a favor de autoridades administrativas con un grado importante de independencia respecto del poder ejecutivo y de la administración pública centralizada bajo el mando de aquél.
En este contexto, el diseño del Estado regulador en México transitó de la desconcentración administrativa, una técnica de organización venida a menos por los grados relevantes de subordinación que mantiene respecto de las secretarías de Estado y del presidente de la República, hacia la creación de entes públicos con autonomía constitucional.
Ahora bien, la reordenación del sector energético en 2013 condujo a la manufactura de una figura inédita: los “órganos reguladores coordinados en materia energética”. Así, las instituciones encargadas de regular los mercados energéticos fueron estructuradas conforme a un régimen híbrido que buscaba armonizar, por un lado, la necesidad de contar con funcionarios profesionales con capacidad e independencia para administrar estas materias desde racionalidades técnicas; y por otro, el objetivo de alinear la regulación técnica con las políticas sectoriales del ejecutivo federal.
Luego entonces, la reforma constitucional de 2013 se sirvió de la coordinación regulatoria para fomentar una gobernanza coherente del sector energético entre los decisores técnicos y políticos con participación en el mismo. Existen buenos argumentos para concluir que la coordinación de los reguladores energéticos con el ejecutivo federal, fue el dispositivo ideado para suavizar las fricciones que, en términos de fragmentación en la toma de decisiones gubernativas y de rendición de cuentas a los poderes democráticamente electos, han provocado los entes públicos autónomos.
Sin embargo, las últimas decisiones de política energética delatan una intención presidencialista de utilizar la coordinación sectorial como medio para someter las funciones regulatorias y operativas de la CRE y del Cenace, respectivamente, a las instrucciones de Sener. Lo anterior, no sólo se traduce en una concepción errónea de la coordinación entre las autoridades administrativas con intervención en el sector eléctrico, sino que también viene a utilizarse para suplantar de facto las coordenadas constitucionales y legales que rigen el modelo de Estado regulador en materia energética.
Esta clase de disputas sobre invasión de funciones son las que han abierto una segunda vía, de naturaleza judicial, para incorporar la noción del Estado regulador al panorama institucional de diversos países. El caso mexicano es gran deudor de los precedentes que la Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha resuelto sobre el principio de separación de poderes, a la luz de las tensiones entre los tribunales, el congreso, el presidente y las agencias reguladoras de aquel país.
II. Deferencia judicial: Entre la autonomía tecnocrática y el control democrático
Al hablar de los contornos del Estado regulador, la sentencia paradigmática en el tema es la proveída por la Corte Suprema de los EE. UU. para el caso Chevron, cuyos argumentos dieron lugar a la doctrina homónima en el derecho público estadunidense.3 Chevron se convirtió en el precedente judicial de referencia para constitucionalizar en definitiva las bases funcionales del Estado regulador en la democracia estadunidense. No deja de ser paradójico que este estándar judicial haya nacido como medio para asentar un activismo gubernamental que, originalmente, buscaba desregular la economía. Posteriormente, distintas administraciones presidenciales la emplearon para fortalecer el aparato de seguridad nacional, o bien para implementar políticas de signo progresista en materia medioambiental y tributaria.
Ante la urgencia de potenciar las capacidades del Estado para afrontar una realidad compleja, la doctrina Chevron vino a autorizar la delegación amplia de facultades de normación general y adjudicación desde la legislatura hacia la esfera administrativa del poder público. De esta forma, el criterio Chevron se limitó a revelar un secreto a voces: la gobernabilidad de la república estadunidense, barnizada en la superficie por la división clásica de poderes, ha sido operada desde una máquina burocrática expansiva, cada vez más celosa de su autonomía y de toda suerte de potestades.4 No es coincidencia que, desde entonces, los jaloneos entre el congreso y el ejecutivo de aquel país obedezcan a determinar quién detenta el control democrático del Estado regulador, dependiendo de los vaivenes en las preferencias políticas de sus titulares.
En términos puntuales, Chevron surge como criterio de deferencia judicial respecto de las interpretaciones razonables y, por tanto, permisibles que los entes de la administración pública hagan de aquellas leyes afectas de silencios o de un lenguaje ambiguo, a partir de los cuales aquéllos infieren una competencia implícita que les habilita a desplegar actos de autoridad en un determinado sentido. Ante una realidad económica y tecnológica acelerada, es irreal pensar que la legislación es capaz de anticipar una respuesta normativa a todas y cada una de las problemáticas concretas actuales. Así pues, la deferencia a la discreción razonable de la administración pública se ha traducido en un estándar de escrutinio judicial laxo sobre las actuaciones de las agencias reguladoras.
Frente a la imposibilidad de examinar sobre bases ciertas los méritos sustantivos y la discreción técnica de estas burocracias profesionales, Chevron es una regla de prudencia que sugiere al juez constitucional limitarse a revisar condiciones normativas mínimas de razonabilidad. Ello porque el regulador está mejor posicionado institucionalmente para decidir sobre la idoneidad o conveniencia de tal o cual curso de acción. De lo contrario, una determinación judicial que suplante las variables materiales de una política pública o regulación, sin el sustento técnico suficiente, corre el riesgo de paralizar o trastornar el funcionamiento eficiente de ciertas actividades, cuya ordenación exige capacidades gubernativas eficaces y expeditas.5
Lo más importante: el estándar de deferencia judicial parte del presupuesto de que los jueces carecen también de la legitimidad democrática para resolver cuestiones de política pública desde un enfoque sustantivo. Si el elemento técnico propio de las decisiones regulativas se reserva a la discreción de la administración pública, entonces la legitimidad democrática para determinar la política pública que debe orientar la regulación recae en el ámbito de los órganos revestidos con la representación del cuerpo político: la legislatura y el ejecutivo.
En un Estado democrático de derecho, este sistema dual de legitimidad política está gobernado —o modulado— por un principio de jerarquía normativa, en razón de la cual las leyes constituyen la fuente de validez —formal y material— de la facultad del ejecutivo para reglamentar el contenido específico de aquéllas y proveer su “exacta observancia en la esfera administrativa”.6 Así, poder ejecutivo y administración pública deben regirse —o al menos guiarse— por los mandatos del legislativo para efectos de política pública.
En este contexto, la SCJN ha sido receptiva de los razonamientos cristalizados en Chevron. Desde la década pasada, la Corte mexicana fue incorporando el criterio de deferencia en los ámbitos legislativo y regulatorio. Por un lado, esta importación se dio en casos donde se debatió la libertad de configuración del legislador para establecer contribuciones que atienden a fines de política pública o regulación ambiental, económica, financiera y social, desplazando su objetivo recaudatorio a un segundo plano.
Por otro, el canon de deferencia técnica permeó mediante la disputa constitucional entre el regulador sectorial de las telecomunicaciones y el congreso, a la luz de la declaración de preponderancia que el Instituto Federal de Telecomunicaciones (“IFT”) expidió para imponer regulación asimétrica sobre un agente económico del mercado relevante, incluida la determinación de tarifas de interconexión, motivando un análisis sobre las relaciones de jerarquía normativa entre la ley –que permitía un tarifa cero para el resto de los agentes competidores– y la disposición regulatoria del IFT —emitida en ejercicio de una habilitación con fuente directa en la Constitución—.7
Gracias a la segunda de estas controversias, en 2016, la Corte emitió jurisprudencia en la que reconoce al Estado regulador como parte del diseño constitucional mexicano, en cuanto modelo de organización administrativa que se sirve de agencias independientes de los poderes públicos y de los gobernados, las cuales están investidas de funciones regulatorias diferenciadas de las legislativas, cuyo ejercicio se basa en racionalidades técnicas, a fin de garantizar el funcionamiento eficiente de mercados complejos.8
Afortunadamente, nuestra SCJN agregó a su doctrina un matiz teleológico clave: el Estado regulador constituye un medio que tiene por finalidad la consecución de condiciones equitativas que permitan el disfrute más amplio de derechos humanos de rango constitucional. Aunque a veces se pierda de vista, el Estado regulador no es más que otra técnica puesta al servicio de un fin de mayor jerarquía: el bien común de las personas, entendido en clave de libertades ordenadas, cuyo reconocimiento y protección están garantizadas en la Constitución. Fuera de estos linderos constitucionales, pareciera que cualquier política pública, por más popular o técnicamente sofisticada que sea, es un ejercicio académico, una ocurrencia o un proyecto de poder desnudo.
He aquí el punto donde la SCJN debe tejer fino su política judicial: Si se pretende emular los precedentes más vanguardistas sobre división del poder público en los EE. UU., cabe advertir que la revolución Chevron ha sido sometida a determinados límites, a partir de diversos indicadores de regularidad identificados en la Ley de Procedimiento Administrativo (APA)9 y en diversas resoluciones de la Corte Suprema de los EE. UU.
Primero, cuando la regulación tiene fuerza obligatoria y es de carácter general, a la manera de una ley, su creación está sujeta a un debido proceso regulatorio gobernado por la APA. Esta ley ordena un procedimiento de consulta pública, evidencia y observaciones de los potenciales regulados. De este modo, si se afectan derechos constitucionales, por parte de una norma administrativa general que no fue debidamente filtrada por este proceso administrativo, entonces el juez puede ejercer un control constitucional robusto de dicha regulación, desaplicando la deferencia técnica.10
Segundo, voces de corte conservador y liberal moderado, como los Jueces Asociados de la Corte Suprema Antonin Scalia y Stephen Breyer,11 expresaron siempre sus matices e inquietudes respecto a Chevron, pese a haberla aplicado en lo general. Para el finado Scalia,12 la judicatura goza de un amplio margen de discreción, a través de sus herramientas exegéticas, para aplicar o negar la deferencia a la interpretación administrativa de una ley. Entre líneas, lo que sugiere Scalia es que la última palabra para decidir la cuestión o el modo resolverla compete a la judicatura.
Prueba de estos límites son los precedentes en que la Corte Suprema de los EE. UU. resolvió la inaplicabilidad de la deferencia técnica, tal como ocurrió en Christensen,13 Mead Corp14 y en Massachusetts v. EPA.15 Las primeras dos controversias son relevantes porque la Corte Suprema revivió un método de revisión de carácter multifactorialque atiende a una base caso por caso.16
Más importante resulta Massachussets v. EPA, una disputa en la que diversos estados de la Unión Americana y colectivos no gubernamentales impugnaban las omisiones y deficiencias de la actuación del regulador ambiental sobre gases efecto invernadero. Por ende, una vez que la Corte Suprema resolvió que dichas irregularidades contradecían el propósito legislativo de regular estas emisiones contaminantes, procedió a denegar la deferencia técnica invocada por la autoridad ambiental y le ordenó emitir una normativa lo suficientemente robusta, a fin de incluir esta clase de emisiones atmosféricas.
La experiencia comparada es clara: la deferencia judicial a favor de las agencias administrativas no debe internalizarse en un sentido absoluto ni automático. Antes bien, la judicatura debe orientarse por criterios de prudencia, razonabilidad y proporcionalidad, a fin de ponderar los factores técnicos y políticos que inciden en el caso objeto de escrutinio judicial, a la luz de indicadores de regularidad como (1) la afectación de derechos constitucionales; y, en su caso, (2) la observancia del debido proceso administrativo.
III. Contrarreforma administrativa del sector eléctrico
El Estado regulador es un fenómeno institucional que llegó para quedarse en nuestra democracia. Sin embargo, en el caso mexicano, las preguntas más apremiantes son: ¿Qué hacer cuando la administración y sus titulares carecen de esa sabiduría para el arte del buen gobierno? ¿Debe el juzgador constitucional obsequiar deferencia a una administración presidencial que no solamente desprecia las aristas técnicas del diálogo, sino que desacata las coordenadas constitucionales sobre los medios y fines que deben orientar la actuación permisible del Estado? ¿Qué hacer cuando las acciones del gobierno desplazan de facto los medios y fines constitucionalmente válidos del Estado?
Las decisiones de la administración lopezobradorista sobre la industria eléctrica se han sustentado en la facultad de la Sener para “establecer, conducir y coordinar la política energética”.17 Dado su rol como coordinadora de sector, la Sener expidió una Política de Confiabilidad, sometió el Programa Sectorial de Energía 2020-2024 a consideración del ejecutivo federal e instruyó al Cenace a suspender pruebas preoperativas de centrales eléctricas de generación de fuentes renovables en proceso de operación comercial. Para el presidente López Obrador, estas acciones administrativas se justifican en el mandato de una mayoría popular que él recibió en 2018, la cual se concibe como condición suficiente para replantear el régimen de la industria eléctrica desde una nueva política energética.
Sin duda, la legitimidad proveniente de las urnas es condición necesaria para que la institución presidencial —en cuanto órgano político representativo y cabeza de la administración pública federal— pretenda llevar a cabo un plan de gobierno compuesto de políticas públicas que buscan orientar las prioridades de la actuación gubernamental hacia la consecución de ciertos objetivos. Es innegable que el oficio de gobernar comporta una lógica de políticas públicas, a la manera de relaciones medio-fin. Para ser válidas, sin embargo, las políticas de la administración no deben crearse ni aplicarse en el vacío institucional, toda vez que se encuentran gobernadas o, en su caso, moduladas por dos parámetros de mayor rango: la Constitución y la ley.
Esta observación es aplicable a la Política de Confiabilidad y al Programa Sectorial de Energía 2020-2024. Tratándose de la Política de Confiabilidad, primero, resulta evidente la usurpación de las funciones regulatorias y operativas que la Constitución asigna en la CRE y el Cenace, respectivamente, concentrándolas en la Sener. Segundo, la Política de Confiabilidad suplanta —vía administrativa— el mandato constitucional de reservar a la ley el desdoblamiento de estas atribuciones y de las reglas sustantivas del mercado eléctrico.
So pretexto de conducir y coordinar la política del sector energético, el Acuerdo secretarial de Confiabilidad desborda su órbita programática al desarrollar instrucciones materialmente legislativas18 y regulación,19 invadiendo funciones constitucionalmente concedidas al legislador y al regulador. En una nuez: una contrarreforma administrativa que subvierte el espíritu de liberalización económica y el régimen de mercado regulado, en condiciones de sustentabilidad ambiental y competitividad, que la reforma constitucional energética de 2013 ordena para el sector eléctrico.
A propósito de ello, sería benéfico que la SCJN abordara la distinción entre política sectorial, típicamente a cargo de una Secretaría de Estado, y regulación sectorial, la cual suele encomendarse a una tecnocracia especializada en la materia y con un margen importante de autonomía funcional. En principio, pareciera que la noción de política pública tiene una función teleológica, en el sentido de directrices, metas y pautas que —en un plano de mayor abstracción y generalidad— orientan una acción o medio hacia la realización de ciertos fines. En cambio, el concepto de regulación atiende al desarrollo concreto del instrumental técnico, en reglas de alcance general y de mayor densidad normativa que buscan inducir comportamientos.
Si bien la frontera entre política y regulación sectorial es porosa, su distinción es clave para ilustrar la usurpación de facultades que la Sener ejecutó en perjuicio de las funciones constitucionales de la CRE y el Cenace. Dicha invasión competencial no resulta justificable en una coordinación sectorial erróneamente concebida como subordinación jerárquica a la Sener, toda vez que las funciones del regulador y el operador del SEN se rigen por criterios sustantivos previstos en la Constitución. Luego, no cabe la deferencia hacia una política energética —por más popular que ésta sea— si la misma no se ajusta al orden constitucional.
Un segundo patrón de las acciones gubernamentales en materia eléctrica, son los vicios en su proceso de creación normativa. Los procedimientos de consulta pública y análisis de impacto regulatorio de las normas generales que expida la administración pública obedecen a una obligación constitucional de implementar una política de mejora regulatoria,20 con el objeto de garantizar que toda norma general de la administración atienda a una necesidad de orden público, esté justificada en evidencia empírica y, en este sentido, cumpla con criterios de racionalidad, legalidad, eficiencia, eficacia, proporcionalidad, coherencia y claridad.
Es extraño que las medidas administrativas controvertidas no hayan pasado la aduana de la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria (Conamer); o si lo hicieron, como en el caso de la Política de Confiabilidad, atestiguaron una serie de irregularidades. Desde una solicitud deficiente de exención al análisis de impacto regulatorio, bajo la afirmación falsa de que no se creaban nuevas obligaciones o cargas, hasta un oficio de dudosa legalidad de la Conamer, en la que se declara impedida para pronunciarse con base en la Ley General de Mejora Regulatoria.21
Respecto de las resoluciones de la CRE que autorizan cambios a las tarifas de porteo, por concepto del servicio de transmisión prestado a titulares de contratos de interconexión legados, resulta cuestionable que las metodologías para determinar las nuevas tarifas no hayan sido objeto del análisis de impacto regulatorio. Lo anterior, en razón de que las mismas tienen una incidencia general sobre el eslabón de generación de electricidad, incidiendo en todo el mercado eléctrico.
La inoperancia de los procesos de consulta pública y de análisis de impacto regulatorio sobre actos tarifarios generalizados tendría por efecto validar aumentos desproporcionados en tales cobros, sin que los regulados ni afectados por esas medidas puedan informarse anticipadamente sobre los mismos y, en su caso, observarlos mientras están en proceso de validación por el regulador sectorial. Este antecedente es preocupante, pues autoriza a la CRE a aprobar medidas con impacto económico —solicitadas por CFE— sobre los participantes o usuarios de los mercados energéticos, en clara omisión del debido proceso regulatorio. A manera de símil, ello configura un privilegio injustificado del que ni siquiera goza el Ejecutivo al presentar iniciativas que crean o aumentan impuestos, las cuales deben observar un proceso legislativo como contrapeso.
El escenario institucional descrito confirma el alto grado de cooptación que el ejecutivo federal ha logrado sobre los actores del Estado regulador en materia eléctrica. Dichos entes administrativos parecen haber abdicado ya del debido ejercicio de su mandato legal y constitucional, en aras de una subordinación ciega a los dictados de política energética de la Sener.
Desafortunadamente, con el paso del tiempo se va atrincherando un régimen de facto sin soporte en la Constitución. La deferencia administrativa no cabe en un entorno de arbitrariedad, capricho y discrecionalidad desbordados. Al contrario, es un peligro para la democracia constitucional que nos conduce a una suerte de autoritarismo administrativo.
Si el presidente López Obrador desea elevar su agenda de soberanía energética al rango de decisión política fundamental del Estado, lo apropiado sería convocar a un proceso de reforma constitucional. Tristemente, para ello tendrían que afectarse el sistema federal de gobierno y el mandato de ciertos entes autónomos, además de restringir los derechos a un medio ambiente sano, al desarrollo sustentable, así como la libertad de comercio e industria de las personas.
Más allá de los conflictos de derecho internacional que provocaría este cambio drástico en el modelo energético, cabe preguntarse: ¿En qué narrativa de moralidad podría justificarse una política energética soberana que ignora la dignidad y las libertades de la persona y, en cambio, las sacrifica por un ánimo de control? La lucha por el sector energético se ha reducido a una discusión instrumental –tecnocrática y política– o, de plano, a una sorda irracionalidad. Parafraseando a Aristóteles y a Tomás de Aquino, hemos perdido toda brújula de prudencia informada en el bien común de la nación, en cuanto fin superior del Estado. Es decir, la persona como razón de ser de la gestión gubernamental.
Es el momento de la Corte de restaurar el orden constitucional y, derivado de ello, la razón de ser de la república. Ciertamente hay un ingrediente conservador en esta postura. Recordando a Roger Scruton, el talante conservador deriva de una intuición compartida entre gente madura acerca de que las cosas buenas, especialmente aquellas que atañen a la vida en sociedad, son fáciles de destruir, pero difíciles de crear. A nadie conviene el naufragio de la casa común, por más imperfecta que ésta sea, si la alternativa consiste en dar un salto al vacío.
Armando David Rodríguez Maldonado
Doctor en Derecho por la Universidad de California, Berkeley. Abogado consultor en temas de gobierno y regulación.
1 Roberto Gil Zuarth, “Los golpes administrativos a la Constitución”, El Financiero, 25 de mayo de 2020.
2 Armando David Rodríguez Maldonado, Poder ejecutivo y Estado administrativo: El caso comparado de México y los Estados Unidos, Tirant Lo Blanch, México, 2014, pp. 51-54.
3 Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council Inc. 467 U.S. 837(1984).
4 Adrian Vermeule, Law’s Abnegation. From law’s empire to the administrative state, Harvard University Press (2016); Adrian Vermeule y Eric Posner, The Executive Unbound: After the Madisonian Republic, Oxford University Press, New York (2010).
5 Para mayor información sobre los dos pasos que conforma el test judicial en Chevron, véase Kristin Hickman y Richard J. Pierce Jr. Federal Administrative Law: Cases and Materials. Thomson Reuters / Foundation Press, New York (2010).
6 Véase artículo 89, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
7 Erick Zúñiga, “ABC Forbes para entender la tarifa cero en interconexión”, Forbes México, julio 10 de 2017.
8 P./J. 46/2015 (10a. época), Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación, Libro 26, Enero de 2016, Tomo I, p. 339, Rubro: “Estado Regulador. El Modelo Constitucional lo adopta al crear órganos autónomos en el artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.” Registro: 2010881.
9 Pub. L. 79–404, 60 Stat. 237.
10 Véase la Sección 10, apartado (e), incisos (B), numerales (1) a (6) de la APA.
11 Stephen, Breyer, Making Our Democracy Work: A Judge’s View, Alfred A. Knopf, Random House, New York (2010).
12 Antonin Scalia, Judicial Deference to Administrative Interpretations of Law, 1989 Duke L.J. 511, 512-517, 521 (1989).
13 Christensen v. Harris County, 529 U.S. 576 (2000).
14 United States v. Mead Corp., 533 U.S. 218 (2001)
15 Massachusetts v. Environmental Protection Agency, 549 U.S. 497 (2007).
16 Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134 (1944).
17 Véanse el transitorio Décimo, inciso a) del Decreto de reforma constitucional energética de 2013 y el artículo 33, fracción I, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Énfasis añadido.
18 Entendidas como reglas generales, abstractas, obligatorias y con vocación de permanencia.
19 En el sentido de normas técnicas de alcance general.
20 Véase el artículo 25, último párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
21 Ello porque, para la Conamer, la Política de Confiabilidad carece de los atributos de un acto administrativo general, pero aduciendo, simultáneamente, que dicha Política no parece tener costos de cumplimiento ni afectación a derechos de particulares y que respeta el sistema constitucional de facultades de las autoridades administrativas con competencia en el sector eléctrico. Véase Oficio No. CONAMER/20/2079, Sistema MIR, Expediente número 13/0011/150520. Disponible aquí.