La promulgación de la llamada Reforma Judicial, la falta de consenso en la Corte para invalidarla, la eliminación de los efectos generales del amparo y la promulgación de la reforma de inimpugnabilidad, no sólo suponen una deriva autoritaria, sino también el fracaso del derecho constitucional como paradigma jurídico. También del constitucionalismo como control del poder y equilibrador social por vía del Poder Judicial de la Federación.
En parte se debe a que el constitucionalismo mexicano, tanto el que se gesta en la práctica con el litigio estratégico y en general, con las sentencias de la Corte, como aquel que realiza la academia jurídica en sus investigaciones, es un ejercicio de élites. Es decir, de personas que por su naturaleza heredada de raza, clase o circunstancia política, gozan del privilegio que les permite entrar en el juego de la interpretación constitucional.
Con las elecciones judiciales hay elementos para que surja un nuevo “constitucionalismo”. Uno que consistiría en sustituir a las élites que lo realizan (en el supuesto que ocurra), para que estas apliquen e interpreten la Constitución como herramienta de los intereses políticos imperantes.
Phillipe Nonet y Phillip Selznick tienen una tipología de la evolución de ordenamientos normativos, donde describen sistemas represivos, autónomos y responsivos, que se definen por la relación que hay entre derecho y poder.
En los modelos represivos, los intereses de los poderosos prevalecen y tienden a ignorar los de la población en general, siendo que las instituciones jurídicas son directamente accesibles al poder y estas ejercen sus atribuciones para reforzarlo. En el modelo autónomo hay más límites al ejercicio del poder, pero no en razón de mayores derechos, sino al fortalecer los procedimientos que reglamentan el gobierno. Es decir, aumenta el derecho.
Un sistema responsivo conlleva que los poderosos den respuesta a exigencias sociales. En vez de subordinar el derecho a la política o de separarlo de manera tajante, ambos se encentran en diálogo. Hay la posibilidad de que, ante las deficiencias de la ley, las autoridades apliquen las leyes de forma creativa, privilegiando derechos sustantivos y respondiendo a necesidades. Se privilegia lo justo sobre lo legal y, por lo tanto, el derecho natural adquiere importancia.
En el siglo XX, el derecho constitucional mexicano se definió por dos polos. Por un lado, el legalista, que dominó durante los 70 años del régimen de partido hegemónico y en donde imperó un formalismo jurídico duro. Los derechos eran otorgados por el Estado (garantías individuales), el juicio de amparo tenía efectos estrictos y se propugnó la excepcionalidad del derecho constitucional mexicano.
Este sirvió para justificar el status quo; aunque hubiera leyes declaradas inconstitucionales, los efectos se quedaban en quien las impugnaba y se evitaba una interpretación muy amplia. Fue un polo con elementos represivos y autónomos; sus principales exponentes académicos fueron Ignacio Burgoa y Felipe Tena Ramírez.
Por otro lado, durante la llamada “transición democrática” dominó un positivismo interpretativista, que surgió en parte de las teorías e influencia académica de Héctor Fix-Zamudio. Este pugna por interpretaciones constitucionales más amplias, potenciadas con el nuevo régimen de derechos humanos. Y, aunque ampliaron el régimen de libertades, no afectaron de fondo los intereses económicos existentes ni implicaron una atención plena a las desigualdades y carencias sociales.
Dentro de este esquema, el amparo tiene efectos generales, tanto en la suspensión, como en la posibilidad de declarar la invalidez general de una norma. Así el régimen de derechos, por parte del Estado, implica reconocer la dignidad inherente de los seres humanos. Esto hizo que surgiera el litigio estratégico. Se trata entonces, de un sistema de corte autónomo con elementos represivos y responsivos.
Ahora que estamos en una restauración autocrática, donde una sola fuerza política tiene mayoría legislativa para reformar la Constitución a su gusto, además de una potencial captura del Poder Judicial, el constitucionalismo que surja tendrá elementos nacionalistas y positivistas duros con un amparo estricto que permitan reforzar el status quo (sistema represivo).
Cuando surja un planteamiento progresivo dentro de las pugnas entre las élites dominantes, se adoptarán elementos interpretativistas que busquen ser responsivos, sólo en cuanto eso permita lavar la imagen del gobierno y sus élites. La captura de los poderes judiciales es el inicio de un movimiento que busca llenar espacios académicos en todo el país con un pensamiento jurídico de este tipo.
Si esto pasa, una posible reacción podría venir de quienes actualmente están en los espacios académicos: una reconfiguración de la posición interpretativista, con elementos responsivos, y de excepción con un legalismo que incorpore elementos autónomos. Sin embargo, esto sólo abona a un ciclo en el que unas élites académicas y políticas dominan sobre otras, sin que respondan en dichos ámbitos a necesidades sociales. Entonces, ¿qué debe tener un constitucionalismo mexicano para romper esta pugna y responder a estas necesidades?
En primer lugar, debe parar el divorcio de la academia y la praxis, para que la literatura y debate privilegien el funcionamiento práctico del derecho y del orden constitucional, así como las consecuencias sociales de ello. Es decir, debiera surgir un realismo jurídico mexicano.
A su vez, la teoría crítica del derecho puede ayudar a entender las limitaciones del derecho, que en nuestra historia se ha usado como instrumento colonial de dominio y herramienta de colonialismo interno en un régimen hegemónico. La teoría y práctica del derecho constitucional, se dijo ya, es ejercicio de élites, cosa que propicia una narrativa vertical (que baja de la Constitución a las autoridades y de ahí a la población), sin observar que las luchas sociales han propiciado cambios constitucionales que atienden problemas y exigencias colectivas, es decir, desde abajo y que producen efectos arriba.
También pudieran incorporarse estudios empíricos sobre el diseño constitucional e institucional actual, como lo han hecho Ginsburg, Moustafa, Dixon, Huq y otros.[1] Partiendo de ahí, tomando en cuenta el realismo y la teoría crítica, pudieran proponerse estructuras institucionales diferentes, respaldadas con estudios cuantitativos y cualitativos.
Debe dársele mayor importancia a grupos críticos en disciplinas jurídicas, como la sociología, ciencia política, antropología e historia, que han advertido sobre los retrocesos democráticos y las irreversibles consecuencias del capital sobre los derechos, la naturaleza y el territorio.
Se debe privilegiar una perspectiva interdisciplinaria que trate al derecho de forma crítica, como es el empirismo sociojurídico de la corriente denominada Derecho y Sociedad (Law and Society). Este, como programa práctico, parte de la experiencia de la población y los individuos que constituyen las instituciones y estudia el derecho, no de adentro hacia afuera, sino del exterior al centro. Esto permite entender que la actividad del Estado, no sólo la jurisdiccional, tiene un vínculo con la política pública, pues todo problema de interpretación constitucional conlleva uno de policy.
En resumen, se necesita romper el ciclo en el que distintas élites propugnan el legalismo y el interpretativismo. Para ello, se debe construir una perspectiva que entienda las cosas de abajo hacia arriba y de arriba hacia abajo en un constante ciclo de actividades sociales y que, incorporando otras disciplinas, haga análisis empíricos y propuestas concretas, entendiendo el derecho de afuera hacia adentro. En el esquema de Nonet y Selznick, se buscaría estar lo más cerca posible de un modelo responsivo puro, con algunos elementos autónomos en su caso.
Ante una realidad social convulsa y un regreso a la hegemonía, se necesita un constitucionalismo diferente, empírico, crítico, multidisciplinario y de corte social.
*Mi profundo agradecimiento al doctor Germán Sandoval por su retroalimentación y ayuda en la construcción de este texto
Roberto Mancilla
Licenciado en Derecho por el ITESM, maestro y doctor en Derecho por la Universidad de California en Berkeley. Litigante constitucional y consultor en políticas públicas.
[1] En 2009 Elkins, Merton y Ginsburg publicaron The Endurance of National Constitutions, el cual, usando una base de datos sobre las constituciones del mundo de 1789 a 2006, expone cuáles son los factores que permiten a una Constitución resistir el paso del tiempo. Ginsburg y Moustafa coordinaron un libro, Courts in Authoritarian Politics, donde se estudian los sistemas judiciales de Estados autoritarios y muestran cómo sirven las cortes para dar legitimidad, estabilidad y estructura a estos sistemas.
Ginsburg y Dixon, coordinaron, Comparative Constitutitional Law, uno de los libros más completos sobre diseño y rediseño constitucional, con estudios prácticos de varias partes del mundo. Por último, Ginsburg y Huq, publicaron recientemente How to Save a Constitutional Democracy, donde hablan de diseño constitucional y erosión democrática.