La invasión rusa a Ucrania es una guerra ilegal, una clara violación de la Carta de las Naciones Unidas, la cual prohíbe “la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado”. Dada la crueldad que ha distinguido a este conflicto, los calificativos legales podrían parecer una frivolidad. Sin embargo, el gobierno ucraniano, en discrepancia con esta postura, inició un esfuerzo para enmarcar la agresión bajo las disposiciones del derecho internacional poco después del ataque en febrero de 2022. De forma discreta, Ucrania ha diseñado una de las estrategias legales más ambiciosas en la historia reciente, transformando la función y relevancia del derecho internacional. Es entendible que el aspecto militar de la guerra haya opacado dicha estrategia; aun así, para comprender la contraofensiva en su totalidad, y como fue diseñada por Ucrania, el apoyo militar y económico internacional debe analizarse de forma paralela con el uso innovador del derecho y los tribunales internacionales.
Aun cuando la invasión generó fuertes condenas en la comunidad internacional, el desafío posterior para Ucrania consistió en la traducción de la desaprobación y el discurso en consecuencias jurídicas y aislamiento diplomático. Consciente de esta necesidad, y con gran sofisticación, Ucrania ha utilizado múltiples vías legales que comprenden acciones en al menos cinco tribunales internacionales: la Corte Internacional de Justicia (CIJ), el tribunal principal del sistema de Naciones Unidas; la Corte Penal Internacional (CPI); casos en el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, por la anexión ilegal de las aguas territoriales y recursos pesqueros y energéticos; acciones ante el Tribunal Permanente de Arbitraje, por la incautación de activos e inversiones ucranianas en Crimea; y demandas en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violaciones masivas de derechos humanos.
Como primera reacción ante la invasión, el 27 de febrero de 2022, Kiev abrió un caso contra Moscú utilizando la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948. Tanto Rusia como Ucrania han ratificado y son Estados parte de dicha Convención, lo que implica su aquiescencia para que las acusaciones relacionadas con dicho crimen sean resueltas por la CIJ. Ucrania presentó esta acción alegando que Rusia acusó falsamente a Ucrania de ser partícipe en el supuesto genocidio de minorías étnicas rusas en las regiones orientales del país. Debido a que ésta fue una de las coartadas que Rusia utilizó para justificar la agresión, con gran creatividad, la estrategia ucraniana consistió no sólo en negar la acusación discursivamente, sino en elevarla a un órgano judicial. De esta forma, se utilizó la propia justificación de Rusia para llegar a un órgano judicial y calificar la invasión como un acto ilegal.
Es común menospreciar el valor y utilidad del derecho internacional; describirlo como un sistema débil, respaldado únicamente por el consentimiento de los Estados y carente de un órgano central que ejecute sus resoluciones. Hay cierta razón en esto. En el contexto actual, es altamente improbable que Vladimir Putin y su círculo cercano sean castigados o que interrumpan sus crímenes porque el derecho internacional los condena. Sin embargo, ante esta postura, Ucrania, junto con la Unión Europea, han insistido en que un contraataque legal, incluso con bajas posibilidades de responsabilidad individual, no debe menospreciarse debido a que forma parte de una estrategia política y diplomática más amplia: utilizar el derecho para aumentar tanto los costos políticos para revocar apoyos, como los incentivos para otorgarlos.
Derecho débil
Debido a que no existe una legislatura centralizada que apruebe el derecho internacional, éste consta de múltiples regímenes que no siempre son congruentes entre sí; más aún, no existe una única institución a la que los Estados puedan recurrir cuando surgen conflictos. Los tribunales internacionales operan sobre la base del consentimiento de los Estados, el cual puede retirarse con la misma facilidad con la que fue inicialmente otorgado. Esta característica ha sido de particular importancia en la presente guerra.
Rusia y Ucrania no son Estados parte del Estatuto de Roma, el tratado que sustenta la CPI, tribunal que únicamente cuenta con jurisdicción en los casos en que los crímenes ocurren en el territorio de un Estado parte, o cuando los crímenes son perpetrados por nacionales de un Estado parte. No obstante, los países pueden otorgar su consentimiento para que el tribunal investigue casos particulares, como es el caso de Ucrania, que aceptó la competencia de la CPI por presuntos crímenes de lesa humanidad ocurridos en su territorio desde 2013. Por esta razón, la CPI tiene jurisdicción sobre los crímenes de guerra y lesa humanidad que ocurran en Ucrania a partir de dicha declaración; el fiscal de la CPI Karim Khan declaró el inicio de una investigación días después de la invasión. En marzo de 2023, la indagación dio como resultado la acusación contra Vladimir Putin y Maria Alekseyevna, comisionada para los derechos del niño, por la deportación ilegal de menores. A pesar de este avance, existe un vacío legal para juzgar el delito más importante en la guerra.
El crimen de agresión
El hecho de que no exista ninguna justificación jurídica para el uso de la fuerza contra Ucrania significa que la principal violación del derecho internacional es el crimen de agresión, el cual se comete, de acuerdo con en el Estatuto de Roma, cuando “una persona, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que […] constituya una violación manifiesta de la Carta de la ONU”. El delito se incorporó en el Estatuto de Roma con las enmiendas de Kampala de 2010, sin embargo, la fiscalización de este crimen fue severamente limitada por Estados Unidos, Reino Unido y Francia, que históricamente han evitado la formación de un precedente relacionado con este crimen. La obstrucción logró restringir significativamente las instancias en las que la CPI puede juzgarlo: sólo puede proceder a través remisión por parte del Consejo de Seguridad de la ONU (que no es una posibilidad debido al poder de veto de Rusia), o cuando los dos Estados en disputa han ratificado no sólo el Estatuto de Roma, sino también las posteriores enmiendas de Kampala. Debido a que Rusia y Ucrania no han ratificado ninguno de estos dos instrumentos, no existe una vía institucional para juzgar el delito más importante: iniciar la guerra.
Como solución, Ucrania ha impulsado la creación de un tribunal con jurisdicción ad hoc, diseñado explícitamente para procesar el crimen de agresión. La estrategia ya se ha utilizado en el pasado, por ejemplo, en la Guerra de Yugoslavia, donde los crímenes preexistían a las instituciones para procesarlos. La Comisión Europea ha sido esencial en apoyar la propuesta de creación de un tribunal especial respaldado por la ONU capaz de juzgar a los dirigentes rusos por el crimen de agresión, incluso creando el Centro Internacional para el Enjuiciamiento del Crimen de Agresión en Ucrania en La Haya para acumular pruebas para un eventual procesamiento. En noviembre de 2022, Ursula von der Leyen, presidenta de la Comisión Europea, prometió “apoyar firmemente la creación de un tribunal específico para llevar a juicio el crimen de agresión de Rusia […] Estamos listos para lograr el más amplio apoyo internacional posible para este tribunal especializado”. Lamentablemente, no es claro cuánto apoyo recibiría la iniciativa en la Asamblea General de la ONU, particularmente por parte de países con vínculos económicos con Rusia.
En el derecho, no todo es jurídico
Los detractores de los tribunales internacionales ad hoc afirman que estos generan un intercambio pernicioso entre justicia y paz: los juicios frecuentemente obstaculizan y son un desincentivo para las negociaciones políticas. Los armisticios son, a menudo, resultado de la diplomacia entre las partes y los mecanismos legales generalmente son poco flexibles y obstaculizan los compromisos. Sin embargo, la historia ha demostrado que no hay una causalidad clara que sustente este argumento. La persecución de consecuencias legales no se consigue inevitablemente a expensas de la paz; por el contrario, el inicio de juicios y acusaciones han conducido a mejores negociaciones en el pasado. Durante la guerra de Kosovo a finales de los años noventa, las negociaciones para poner fin al conflicto cobraron fuerza, precisamente, a partir de las acusaciones contra el presidente Hashim Thaci. Los mecanismos de justicia también pueden empoderar a opositores políticos y promover apoyo internacional. Es el caso del Tribunal Internacional en Yugoslavia que contribuyó a la condena internacional y jugó “en la dinámica política interna, empoderando a los opositores políticos: la acusación del [Tribunal] contra Milosevic contribuyó al aislamiento y la estigmatización internacional, acelerando su caída ”. Otro ejemplo es la orden de arresto de la CPI contra Omar al-Bashir por su papel en el genocidio de Darfur, que debilitó su posición tanto en Sudán como en el extranjero, hasta que fue destituido.
Vladimir Putin piensa que tiene el tiempo a su favor. Su apuesta consiste en prolongar la guerra hasta que disminuya la unidad y la determinación de Occidente. La estrategia de Ucrania pretende utilizar el derecho internacional para blindar el apoyo internacional, no a partir de un mero objetivo estratégico compartido, siempre susceptible a contingencias políticas y, por tanto, frágil, sino en una condena respaldada en derecho. El precedente no es irrelevante.
Emiliano Polo
Abogado especializado en derecho internacional y cuenta con una maestría en asuntos exteriores y seguridad internacional. Ha trabajado en análisis político en Control Risks y en el Centro de Estudios Estratégicos e Internacionales (CSIS).